[36]同前注[2]，Ronald Dworkin书，第 52-56页。

当然，在运用性商谈中，具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。法官在此已经不是在适用法律，而是通过自己的评价替代立法的评价，这将使法官最终脱离制定法的约束，从法律的仆人转变为法律的主人。

[8]［德］卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，左岸文化2007年版，第74页。因此，根据一个融贯的规范体系而形成的个案诠释，依赖于这样一个商谈的交往形式，由于这个商谈的社会本体构成，参与者的视角和不偏不倚的法官所代表的共同体中那些非参与者的视角，有可能发生相互转换。哈贝马斯早在《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》一书中，将人的行为范畴分为四种：目的性行为、规范性行为、戏剧性行为以及交往行为。[23]所以，法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度。[25] 为此，罗伯特·阿列克西尝试建构一个理想的论证理论，使法律论证一方面避免传统法教义学因强调合理性论证而遭致机械性法律操作之弊，另一方面也免于因倚重合理性要求而滋生法官恣意的不足，并凭借如有效性规则、可普遍性规则等在制定法约束与个案正义之间寻求平衡。

人们积极探索法学理论发展的新路径，开始寻求一种新的法学原理来解决现实中的问题，肇始于19世纪70年代的自由法运动（die freirechtliche Bewegung）便应运而生。[26]［德］罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第1-2页。  四、法学知识的内在结构1：在哪里形成冗余 经过刚才的讨论，实践怀疑论者对于法理学重要性的批评基本上可以被有效驳回，如果我们承认理论内置于实践，理论就会因此获得了引领实践的主导地位，所以缺乏实践性的怀疑论主张就是错误的。

比如下面这个关于同性卖淫的例子：张某组织一些男性向另外一些男性提供有偿性服务，那么张某的行动构成了组织卖淫罪吗？[34]实践上的怀疑论者往往会通过如此方式来否认理论的重要性，因为理论在共识时的认识论效果或者意义赋予之类的功能，均因分歧而不复存在。但是，实践上的怀疑论者为什么会认为理论是实践性的？理论是实践性的这句话到底是什么意思呢？它的准确含义必然是：对于实践而言，理论只能是说明性的（explanatory）。然而，在我看来，由于增强法学实践性"的做法对前提2毫不触及，它即使有效也不过是个残缺的回应。至于分析法理学，他说：（分析法理学）不关注道德问题，而是分析一般法或者法律实体的性质问题（the nature of law and legal entities）。

今天中国的法理学教科书[16]中通常都有与部门法学相重叠的部分，例如法律规范、法律关系、法律行为、权利和义务、法律效力、法律责任、法律推理、法律解释等等。这也意味着我们所要给出的答案，必须能够同时回应这两个法理学怀疑论。

[5]如果说这只是初学者粗陋的直观看法，所以无需太过当真，但是以下这两种更为重要的怀疑论主张，却值得我们格外认真对待。刚才只是对这两种怀疑论的简要说明，我们有必要进一步分析它们各自的基本样态，只有弄清楚了反对者究竟在敌视什么，辩护者才拥有了明确的论辩方向。[31]Ronald Dworkin, Laws Empire, Harvard University Press, 1986, pp. 47-48. [32]同前注[2]， Ronald Dworkin书，第39-44页。后面这项任务，在属性上当然也是理论性的。

（2）要么实践是理论性的。所以，虽然法理学、法理论与法哲学之间的含义的确差不太多，但我还是选择了法理论这个用语，就是试图借助它所包含的理论一词，来表明我还将讨论理论的重要性这个话题。无法否认，这样的说法是可能成立的，但是一旦考虑到德沃金所说的辩护梯度上升（Justificatory Ascent）[36]的现象，问题就变得简单起来：所谓辩护梯度上升就是说，我们关于实践问题的任何一个论点或主张都有可能受到挑战，此时必须借助更髙一级的抽象讨论才有可能给这个正义以相对明确的答案。如果没有这个条件在其中予以沟通，那么即使我们承认法律具备毫无疑问的实践性，但还是缺乏充足的理由认为法学具备实践性的基本性质。

不过，由于我认为对于法理学的定义，必然建立在对法学学科性质整体看法的基础上，所以我反对先給法理学定义的做法。这些就是我在本节中的任务，并且如果顺利的话，那么我们就有可能以彻底的方式明确法理学的知识范围和它的重要性。

另一方面，由于部门法理论更能契合现行的实在法（Positive Law），[15]所以他们的讨论不但更为具体、更有针对性，同时也更为符合法律实践的要求。因此，它们之间存在着指向与被指向的关系，所以我们可以借用伦理学上的用法，[59]将它们分别称为一阶理论（First-order Theory）与二阶理论（Second-order Theory）：[60]如果说一阶理论是关于实践的，那么二阶理论因为是关于一阶理论的，所以它有时又被叫做元（后设）理论（Meta-theory）。

这个定义方式，从另一个侧面进一步证明了范畴错误的重要性，因为休谟已经充分证明了是与应当之间不能相互推导。当然，反向的表述也成立，即如果出现实践当中的通常情形，那么这也意味着此处存在着理论共识。[4]对法理学重要性的怀疑，其实是一种相当普遍的看法，它并不仅限于中国。[62]同前注[7]，Scott Shapiro书，第2-3页。我认为这种看法样误, 因为他同样凑出现范畴错谟。而有的学者会首先认为保护人权是最重要的，并且就此去批评现行法体系并未贯彻这个价值所以有问题，这种主张就是批判理论。

简言之，在实践上的怀疑论者看来，理论就是对实践的一般性说明，所以它既是来自于实践的，又是依赖是否对实践给出准确的说明，从而获得理论上的优势地位。至于通常认为与这二者并列在一起的法社会学，由于前文所主张的那些原因，我认为它只是关于法的说明理论，它根本就不涉及法律或者法哲学的性质问题，因此被我排除出法哲学的范围。

其三是因为这样的做法过于一劳永逸它不但杜绝了对理论与实践关系的反省，而且进一步杜绝了反省法理学之学科性质的可能机会。当然，可能有人这样来辩解：理论与实践之关系的核心，其实是如何定义它们，而我根本就未提供任何关于理论或实践的定义，所以范畴错误之类的表述其实相当含混。

其二，用以说明现在的实在法体系为何会如此的理论，被叫做说明理论（Explanatory Theory）。其中，在第三部分（主题与原则）中涉及的主要是这样一些话题：正义，惩罚，权利，意志与理性，权威、终局性与错误，普通法推理与先例，成文法解释与立法意图，道德的法律强制以及服从法律的义务，显然上述这些话题与部门法学多有重叠。

[41] 当然，实在法理论的内部也并非铁板一块，索伦（Lawrence B.Solum）就认为其中至少存在三种子类型，它们之间的区分来自于对实在法理论之任务的基本认知：其一，用以说明实在法是什么的理论，被叫做教义理论（Doctrinal Theory）。反之，如果法律具备实践性，而法律理论具备理论性，那么就会出现赖尔（Gilbert Ryle）所谓的范畴错误（Categorical Mistakes）。[44] 同样，规范法理论也可以被区分出两个子类型，它们之间的不同在于对道德原则与实在法体系之间关系的不同看法。这表明，在他们看来，理论并不能反向影响实践。

如果用一句话来总结，法理学存在两个问题域：第一，与部门法学存在共享可能的部分，即关于一般法的规范理论。所以，无论从问题自身的逻辑还是从问题的重要程度上考虑，接下来我都得首先处理理论与实践之间关系这个话题。

在我看来，实践难题的出现，本身就是理论存在分歧的必然后果。其中最重要的是，对于实在法（体系）而言，同时存在着两种基本的理论形态：实在法理论（Positive Legal Theory）与规范法理论（Normative Legal Theory）。

[11]其二，如果他们认为实践性指的是影响社会结构这个较为宏观的层面，那么他们会试图提出一套法律与社会的理论。反之，如果一个规范理论不只考虑道德原则何者为最佳的问题，还需要进一步考虑那些现实性条件对于这些道德原则的得出与落实会产生怎样的影响，那么这就是非理想性的规范理论。

澄清这个问题，就是我在接下来两节所要做的主要工作。不过，需要慎重提醒的是，恰当的论辩态度是且只能是这样的：我们必须暂时遗忘自己法理学者的身份，在不带有学科立场的前提下，妥当证明法理学的确是重要的。[4]当你随便问起一个法科学生对于法理学的印象时，抽象难懂与学而无用可能是他/她最常会使用的两个形容词。除此之外，别无其他可能。

[43]同前注[29]，陈景辉文。当我们认识到这一点，那么实践难题的解决就有了基本的方向：既然实践难题来自于理论上的分歧，只要证明分歧中的特定理论主张具有凌驾于其他主张之上的明显论证优势，那么该主张就会为实践难题提供基本的解决方向。

本节接下来的所有篇幅就用来证明为什么我的看法是正确的。那么，前提2到底表达的是什么样的主张？如果用一句话来总结其中的核心想法，这必然表现为理论附着于实践的基本判断。

而关于合同法的规范法理论则试图向我们揭示不同的内容，即什么样子的合同法才是好的或者最佳的。所以，法律史学一定只能是部门法学者寻找特定法律规定得以出现的历史因素的说明性理论而己，它原本就应当被部门法理论所吸收。

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